Der neue § 632a BGB sorgt unvermindert für kühne Gedankenspiele und nicht ausgeräumte Unklarheiten. Diesen Eindruck muss jedenfalls der interessierte Leser gewinnen, wenn nahezu gleichzeitig zwei Partner ein und derselben bekannten baurechtlichen Anwaltssozietät sich unter anderem zu der Frage zu Wort melden, ob Abschlagszahlungen wegen wesentlicher Mängel verweigert werden können. Denn ihre Ergebnisse könnten widersprüchlicher nicht sein.
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Vorbild für die Neuregelung der Abschlagszahlungen in § 632a Abs. 1 BGB n.F. war die Abschlagszahlungsregelung in § 16 Nr. 1 VOB/B. Seit Jahrzehnten billigt die Rechtsprechung dem Auftragnehmer auch bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln Abschlagszahlungsansprüche zu, wobei der Auftraggeber jedoch wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten einen Einbehalt in Höhe des 2- bis 3-Fachen der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten vornehmen darf (BGH vom 21.04.1988 - VII ZR 65/87). Dies scheint mit dem Wortlaut des § 632a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB n.F. nicht vereinbar:
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Ein Kernstück des zum 01.01.2009 in Kraft tretenden Forderungssicherungsgesetzes ist die Neuregelung des Abschlagszahlungsanspruchs des Werkunternehmers in § 632a BGB. Die alte Regelung des § 632a BGB ("Abschlagszahlung nur für in sich abgeschlossene Teile des Werks") war vollkommen missglückt und spielte in der Praxis keine Rolle. Ziel der Neuregelung war eine Angleichung des Abschlagszahlungsanspruchs an § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. Aber ist dies gelungen? Wirft die Neuregelung nicht wiederum mehr Probleme auf als sie zu lösen beansprucht? § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. lautet:
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Die Frage, wann Forderungen gegen einen Bürgen aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft verjähren, ist seit der Schuldrechtsmodernisierung, also seit Anfang 2002, hoch strittig gewesen. Zwei Grundsatzentscheidungen des BGH (Urteil vom 29.01.2008 - XI ZR 160/07 -, IBR 2008, 266, und Urteil vom 08.07.2008 - XI ZR 230/07) haben weitgehend Klarheit gebracht. Demnach gilt Folgendes: Sofern die Parteien des Bürgschaftsvertrags nichts anderes vereinbart haben, beginnt die Verjährungsfrist jedenfalls für selbstschuldnerische Bürgschaften mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung. Fällig geworden und damit im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB entstanden ist die gesicherte (Haupt-)Forderung, sobald sie erstmals der Gläubiger geltend machen und mit einer Klage durchsetzen kann.
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